建設工程施工合同的履行具有連續(xù)性、復雜性、長期性，且存在大量轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等亂象。建設工程施工合同糾紛事實復雜、專業(yè)性強、處理難度大，一直是民事再審工作的重點和難點。近年來，省法院在辦理民事再審案件中，發(fā)現(xiàn)建設工程施工合同糾紛案件因事實問題被再審發(fā)改的占比較高。省法院審監(jiān)庭立足法官思維，以審判為視角，以事實查明為切入點，針對建設工程施工合同糾紛中常見的事實問題進行總結(jié)梳理，并提出相應的審查思路和方法，以期為辦理建設工程施工合同糾紛案件的法官提供參考，降低建設工程施工合同案件因事實不清或錯誤而被再審發(fā)改的比率。
一、施工基礎性事實的查明
建設工程的基礎性事實繁冗、瑣碎，但這些事實對于建設工程施工合同糾紛的事實認定卻至關重要。開工日期、竣工日期與工期責任相關，施工節(jié)點與工程款支付相關，工程竣工驗收與工程質(zhì)量、價款結(jié)算密切相關。下面以房屋建設為例對建設工程的基礎性事實如何進行標準化審查予以說明。
1、審查建設工程的行政審批手續(xù)
一個工程項目開工建設需要依次取得四證：土地使用權(quán)證→土地規(guī)劃許可證→建設工程規(guī)劃許可證→施工許可證。土地規(guī)劃許可證是取得建設工程規(guī)劃許可證的前提條件，本身不作為判斷施工合同效力的考慮因素。建設工程施工許可證與工期有一定關聯(lián)，但不影響施工合同效力。發(fā)包人是否取得建設工程規(guī)劃許可證是判斷建設工程施工合同效力的依據(jù)，庭審可通過詢問方式查明該工程項目是否有建設工程規(guī)劃許可證，并據(jù)此判斷施工合同效力。
2、查明施工合同的簽訂情況
《中華人民共和國民法典》第七百八十九條規(guī)定“建設工程合同應當采用書面形式”，實踐中，因施工合同標的額大、履行周期長，當事人大多采用書面方式簽訂。審查合同簽訂情況時，應著重審查當事人是否采用招標方式簽訂合同、簽訂幾份施工合同以及是否簽訂補充協(xié)議等。
3、依施工工序查明施工關鍵事實
建筑工程施工順序大體可劃分為：開工→樁基工程（如建設單位單獨分包，可能在開工之前完成）→地基基礎工程→一次主體結(jié)構(gòu)工程→二次砌體結(jié)構(gòu)工程→裝飾裝修工程→水電安裝工程等→完工/竣工→竣工驗收。其中，除樁基工程、地基基礎、一次主體結(jié)構(gòu)在施工時必須依次先后施工外，二次砌體工程、裝飾裝修工程、水電安裝工程等可穿插進行施工。依施工順序可查明以下關鍵事實：
①施工準備與開工日期。該事實的查明不僅可將施工事實描述完整，且與工期天數(shù)、工期責任的認定密切相關。施工準備主要包括“三通一平”，即水通、電通、路通和場地平整，以使基本建設項目具備開工條件，這也是處理工期爭議中認定實際開工時間需要查明的重要事實。如開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為實際開工日期。又如承包人主張遲延開工損失，實際開工日期的查明則直接確定開工是否遲延。
②施工階段。樁基工程、地基基礎工程、一次主體結(jié)構(gòu)工程、二次砌體結(jié)構(gòu)工程、裝飾裝修工程、水電安裝工程等很多情況下均是與進度付款相關的施工節(jié)點，如施工合同約定的進度付款與此相關，查明這些分部分項工程的施工完成時間，對于認定發(fā)包人是否遲延支付進度款以及承包人主張的停窩工有一定程度的關聯(lián)。
根據(jù)施工規(guī)范，地基與基礎工程，以筏板基礎為例，包括墊層、基礎底板防水、基礎底板和梁柱的鋼筋綁扎、模板支設和混凝土澆筑、養(yǎng)護、地下室施工、土方回填等；主體結(jié)構(gòu)工程，包括一次結(jié)構(gòu)和二次結(jié)構(gòu)，一次結(jié)構(gòu)包括框架柱、梁板、屋面板等鋼筋混凝土工程，是承重的結(jié)構(gòu)體系，二次結(jié)構(gòu)包括砌體墻、過梁、構(gòu)造柱、女兒墻等，用來進行功能性分割、完成建筑物圍護，在土建施工過程中一般同時進行水電、消防等預埋；裝飾裝修工程，主要是抹灰、粉刷、外墻裝飾、門窗；安裝工程，包括給排水、電氣、燃氣等管道、線路的安裝等。
實踐中，對于工程包含的具體施工內(nèi)容也往往存在爭議。例如主體結(jié)構(gòu)完成后支付合同總價X%的進度款，承包人主張，主體結(jié)構(gòu)完成是一次結(jié)構(gòu)澆筑完成即應支付該筆進度款，因發(fā)包人未能及時付款，工期延誤責任在發(fā)包人；發(fā)包人辯稱，二次結(jié)構(gòu)也必須完成才應支付，發(fā)包人不存在遲延支付該筆進度款的情形，工期延誤系承包人自身原因?qū)е?，?jù)此發(fā)包人要求承包人依約支付工期違約金。此時，主體結(jié)構(gòu)是否包含二次結(jié)構(gòu)就成為了雙方爭議的重點，如法官清楚主體結(jié)構(gòu)包含一次結(jié)構(gòu)和二次結(jié)構(gòu)的工程內(nèi)容，該問題則迎刃而解。
③查明工程是否完工。即施工合同約定的承包內(nèi)容是否施工完成，該事實的查明與承包人主張的工程款性質(zhì)、結(jié)算方式等相關。如未完成，應查明施工合同事實上是否已解除或已終止履行，如未解除或終止履行，雙方是否同意解除，在施工合同未解除或未終止的情況下，承包人一般只能請求支付進度款，不能主張結(jié)算款。如已解除或終止，則承包人可以主張已完工部分工程款。
④查明工程竣工日期。竣工日期直接關系到質(zhì)保金的返還日期，且與工期責任、工程質(zhì)量都密切相關。首先，要注意區(qū)分竣工日期、完工日期、竣工驗收日期三者之間的關系?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第十六條規(guī)定：建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：（1）完成建設工程設計和合同約定的各項內(nèi)容；（2）有完整的技術檔案和施工管理資料；（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的進場試驗報告；（4）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（5）有施工單位簽署的工程保修書。建設工程驗收合格的，方可交付使用。
承包人將施工合同承包范圍內(nèi)的工程內(nèi)容施工完成之日為完工之日。承包人完工后，才能提交竣工驗收申請報告，故完工日期一般均早于竣工日期。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條之規(guī)定，竣工日期根據(jù)不同情況進行確定，如建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期，此時，竣工日期與竣工驗收日期為同一日期；如承包人提交竣工驗收申請，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為竣工日期，這種情況下竣工日期早于竣工驗收日期；建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。發(fā)包人擅自使用的可能是承包人未全部完工的工程，也可能是全部完工的工程，這種情況承包人可以請求已完工部分或全部工程的結(jié)算款。
⑤查明質(zhì)量驗收相關事實。質(zhì)量驗收貫穿于整個施工過程，根據(jù)施工工序及節(jié)點進行質(zhì)量驗收，工程完工后進行最后的竣工驗收，竣工驗收通過后，建設單位按照相關規(guī)定進行竣工驗收備案。施工過程中驗收情況可直觀反映每個施工工序的工程質(zhì)量是否合格，竣工驗收報告則是對工程質(zhì)量的最終綜合性評定。根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》4.0.1規(guī)定，建設工程質(zhì)量驗收應劃分為單位（子單位）工程、分部（子分部）工程、分項工程和檢驗批。單位工程驗收是對單位工程項目的質(zhì)量進行全面評價，由發(fā)包人組織，勘察、設計、監(jiān)理、施工單位參加進行五大主體驗收。分部分項工程驗收是建筑工程質(zhì)量驗收的重要環(huán)節(jié)，主要針對土建、安裝、裝飾等各個專業(yè)分部，對其整體質(zhì)量進行評價。分部分項工程驗收由施工單位組織，監(jiān)理單位監(jiān)督，其他相關單位配合。檢驗批是建筑工程質(zhì)量驗收的最小單位，指對施工過程中某一特定工序或作業(yè)成果的質(zhì)量檢驗，主要由施工單位自行組織，監(jiān)理單位進行監(jiān)督，并對驗收結(jié)果進行復核?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第三條規(guī)定：“建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設工程質(zhì)量負責”，關鍵施工節(jié)點的驗收及竣工驗收的主體為上述法定的質(zhì)量責任主體，關鍵施工節(jié)點是指地基基礎工程、主體結(jié)構(gòu)工程等分部質(zhì)量驗收。
通過上述質(zhì)量驗收劃分可知，建設工程的竣工驗收一般發(fā)生在項目全部施工完成后，但在竣工驗收前還有檢驗批、分部分項的驗收，在承包人只施工了部分工程即退場的情況下，承包人可以提供檢驗批、分部分項驗收資料證明質(zhì)量合格并主張工程款。同時，對于施工中前道工序被后續(xù)覆蓋的，除非有相反證據(jù)出現(xiàn)，否則一般推定前一工序質(zhì)量合格。
此外，還存在人防、消防、節(jié)能等由行政主管部門進行的專項驗收，其中要注意消防驗收的變化，新修訂的《中華人民共和國消防法》（2021年修訂）將消防驗收從審批制改為備案制，消防驗收、備案的主管部門也變更為住房和城鄉(xiāng)建設主管部門。即應當區(qū)分工程項目屬于強制消防驗收的項目還是僅需進行消防備案及抽檢的項目。如為強制消防驗收項目，消防驗收未通過，禁止投入使用；如為僅需進行備案和抽檢的項目，經(jīng)依法抽查不合格的，應當停止使用。
二、施工合同關系的審查
建設工程施工合同糾紛屬于合同糾紛，大部分原告的請求權(quán)依據(jù)是雙方之間的合同約定。常見的原告有建設工程施工合同的總承包人、分包人或者實際施工人，查明上述主體與所訴被告之間為何種法律關系是正確審理建設工程施工合同糾紛的前提，應從以下方面進行審查：
①審查當事人之間有無簽訂書面合同
存在書面合同，一般可以認定當事人之間合同關系成立。若沒有書面合同且對方提出不存在合同關系的抗辯，則原告要證明涉案工程的一部分或者全部由其施工，如果不能證明，那么原告的主張基本不能成立。如果原告能夠證明確實由其施工，并對承接工程的過程能夠作出合理解釋，則發(fā)生舉證責任轉(zhuǎn)移的后果，即由否認存在合同關系的相對方進行合理解釋，如原告為什么施工、相對方有無將該工程轉(zhuǎn)包、分包給其他人。
②審查當事人的合同地位
查明當事人是施工過程中的發(fā)包人、總承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人、實際施工人的哪一種身份，進而確定各方的權(quán)利義務。一般各方當事人的身份可依據(jù)合同載明的主體身份、施工范圍、實際履行情況等予以認定。
③實際施工人身份的認定
實際施工人是指建設工程施工合同無效情形下實際完成建設工程施工、實際投入資金、材料和勞動力違法承包的單位和個人。以僅有發(fā)包人、承包人、實際施工人三方主體為例，原告主張其為實際施工人的，一般通過綜合審查以下內(nèi)容予以認定：
審查是否參與合同簽訂。查明原告與承包人是否存在真實的勞動關系，有無作為承包人委托代理人身份參與發(fā)包人與承包人之間合同的磋商和簽訂。
審查投標保證金、履約保證金交納情況。在存在實際施工人的情況下，投標保證金及履約保證金大多來源于實際施工人，查明投標保證金、履約保證金是否由原告實際交納。
審查合同履行情況。實際施工人是實際履行施工義務的人，并享有對人財物的施工支配權(quán)。審查原告是否在施工過程中發(fā)生勞務、材料、租賃機械等大量付款、簽訂多份合同，是否持有大量的施工資料以及申報進度款的資料并實際參與結(jié)算，發(fā)包人、承包人有無向其付款等情況。
④轉(zhuǎn)包、違法分包與借用資質(zhì)的區(qū)分認定
實際施工人包括轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的施工人以及借用資質(zhì)的施工人。再審審判實踐中發(fā)現(xiàn)部分當事人對實際施工人是屬于借用資質(zhì)還是轉(zhuǎn)包、違法分包的情形未作區(qū)分，在訴訟請求中常表述為“發(fā)包人XXX、承包人XXX向?qū)嶋H施工人XXX承擔付款XXX及利息的責任”，部分法官亦未注意兩種情形的實際施工人身份對各方的合同關系、責任范圍存在不同影響，因此應將實際施工人是屬于借用資質(zhì)還是轉(zhuǎn)包、違法分包的情形作為案件重要事實予以查明。對于轉(zhuǎn)包、違法分包與借用資質(zhì)關系的認定，以僅有發(fā)包人、承包人、實際施工人三方主體為例，應從以下方面進行綜合審查：
審查合同簽訂時間。多數(shù)情況下，轉(zhuǎn)包、違法分包合同簽訂時間晚于總承包合同，而借用資質(zhì)情形下內(nèi)部承包合同的簽訂時間早于或晚于總承包合同均可能存在。
審查招投標情況。在借用資質(zhì)情形下實際施工人一般會參與招投標、交納投標保證金，投標文件中項目經(jīng)理或現(xiàn)場管理人中也大多填寫的是實際施工人的姓名，但是轉(zhuǎn)包、違法分包情形下該工作是承包人完成的，并未有實際施工人參與。
審查實際施工人是否參與發(fā)包人與承包人之間合同的磋商、訂立。實際施工人以承包人委托代理人的身份在總承包合同上簽名，是借用資質(zhì)關系的主要表現(xiàn)形式。
審查實際施工人與承包人之間的合同如何表述雙方之間的關系。
審查發(fā)包人與承包人以及承包人與實際施工人之間簽訂的合同約定的施工范圍。若實際施工人的施工范圍小于承包人的施工范圍，一般是違法分包關系，在二者施工范圍一致的情形下，則可能是轉(zhuǎn)包或借用資質(zhì)。
三、責任承擔主體的認定
合同相對性是處理合同糾紛的重要原則，建設工程施工合同糾紛的原告一般應依據(jù)合同相對性要求合同主體承擔責任，部分情況下原告主張突破合同相對性要求非合同主體承擔責任，則必須有法律法規(guī)的明確規(guī)定或債的加入等其他充分理由。因此，在審理建設工程施工合同糾紛中，尤其涉及付款責任主體的認定，應堅持合同相對性為原則,突破合同相對性為例外。
發(fā)包人、承包人、實際施工人三方關系中的責任承擔
①轉(zhuǎn)包、違法分包情形
發(fā)包人、承包人、實際施工人之間存在兩個合同關系，其中發(fā)包人、承包人之間是總承包合同關系，承包人與實際施工人之間是轉(zhuǎn)分包合同關系?？偝邪贤男ЯΣ灰虺邪耸欠裼洲D(zhuǎn)分包而無效，總承包人因轉(zhuǎn)分包構(gòu)成違約行為，但承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包、違法分包合同應為無效。承包人基于合同相對性向?qū)嶋H施工人承擔付款義務，包括工程款、利息、賠償損失等，而發(fā)包人則應依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定，在欠付承包人的工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔付款義務，但不包括工程款利息、損失等。
②實際施工人借用資質(zhì)情形
在發(fā)包人明知實際施工人借用資質(zhì)施工的情況下，形成兩個合同關系：一是發(fā)包人與實際施工人之間的事實施工合同關系，二是出借資質(zhì)人與實際施工人之間的借用合同關系。發(fā)包人與實際施工人直接成立事實上的施工合同關系，合同無效，發(fā)包人承擔的是全部的付款責任，包括工程款、利息、停工損失賠償?shù)?，與轉(zhuǎn)包、違法分包情形下發(fā)包人的責任范圍不同，大于發(fā)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。同時，出借資質(zhì)人與實際施工人之間的借用合同無效，審判實踐中對于出借資質(zhì)人的責任承擔的處理比較混亂，有判決連帶責任、共同責任、補充賠償責任等多種情況。對于出借資質(zhì)人的責任承擔，要審查實際施工人與出借資質(zhì)人之間的合同約定，若雙方約定由出借資質(zhì)人收取管理費，并協(xié)助配合實際施工人以出借資質(zhì)人的名義與發(fā)包人進行結(jié)算，沒有約定二者之間進行結(jié)算以及由出借資質(zhì)人向?qū)嶋H施工人承擔付款義務，則出借資質(zhì)人承擔的不是與實際施工人結(jié)算并向其支付工程結(jié)算款的義務，而是協(xié)助結(jié)算以及轉(zhuǎn)付工程款的義務，那么對于出借資質(zhì)人應就所截留款項向?qū)嶋H施工人承擔付款義務，此種情況應進一步查明出借資質(zhì)人有無截留工程款的情形。
③多層轉(zhuǎn)包、違法分包關系中的責任承擔
（以發(fā)包人A→承包人B→轉(zhuǎn)承包人C→實際施工人D為例）。審判實踐中多層轉(zhuǎn)包、違法分包關系中實際施工人往往突破合同相對性要求與其沒有合同關系的承包人、發(fā)包人承擔付款責任，部分法官適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條判決發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)承擔責任，甚至將承包人之后的轉(zhuǎn)分包視為新的發(fā)承包關系，并將與實際施工人沒有合同關系的承包人認定為發(fā)包人進而判決承包人承擔付款責任。在多層轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，可以將各個當事人看成是一個轉(zhuǎn)分包的關系鏈條。最后的實際施工人D只能向其合同相對人C也就是其上手主張合同權(quán)利，而不能向與其無合同關系的B主張，但例外的情形是在C構(gòu)成對B的表見代理的情況下，則承擔責任的僅是B，而不包括C。另外，對于發(fā)包人的責任問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的發(fā)包人在欠付工程款內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔責任，僅適用于最簡單的三方關系中，不適用于多層轉(zhuǎn)分包關系，即多層轉(zhuǎn)分包關系中實際施工人D不能突破合同相對性要求發(fā)包人A承擔責任，也不能將承包人B視為發(fā)包人而依據(jù)上述第四十三條規(guī)定要求承包人B承擔責任。
四、施工合同效力的審查
建設工程合同案件審理中對合同效力的認定，是準確處理合同項下爭議的關鍵。法官應當主動審查合同效力，不應以當事人未提出異議或抗辯為前提，也不能簡單以當事人雙方一致確認的合同效力直接予以認定。在省法院辦理的建設工程施工合同糾紛再審案件中，合同效力認定錯誤亦是常見的案件改判事由，下面結(jié)合常見的合同無效的情形明確案件審查的重點。
①審查工程項目有無辦理建設工程規(guī)劃許可證。若建設工程未辦理建設工程規(guī)劃許可證，則合同效力一般為無效，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。此外，如發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，不予支持。
②審查承包人是否具有涉案工程所需要的建筑企業(yè)資質(zhì)。若無，則合同無效。
③審查有無履行招投標程序。若屬于必須招投標的項目而未經(jīng)招投標程序直接簽訂建設工程施工合同的，則合同無效。但要注意，若在建工程不屬于必須招投標的范圍但按照《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定履行招投標程序，雙方不得再行簽訂與中標備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同。
④審查招投標過程有無違反《中華人民共和國招標投標法》強制性規(guī)定的情形。訴訟中常見的中標無效的情形為招標人與投標人在招投標前就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行磋商，可以通過審查招投標前招標人與投標人有無簽訂協(xié)議確定承包單位及工程價款，以及是否存在先施工后招投標等情形進行判斷，若存在中標無效的情形，招標人和中標人簽訂的建設工程施工合同無效。
⑤審查工程有無轉(zhuǎn)包情形。若承包人從發(fā)包人處承包工程后沒有實際履行合同施工義務，而是將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工，則相應的轉(zhuǎn)包合同無效。
⑥審查工程有無違法分包情形。若總承包單位將各專業(yè)工程分包給不具備資質(zhì)的單位或?qū)⒈緫孕型瓿傻闹黧w結(jié)構(gòu)進行分包，則相應的違法分包合同無效。
⑦審查當事人之間是否簽訂多份施工合同。若部分施工合同并非真實意思表示，僅作為辦理備案使用或其他用途使用，并非實際履行的合同，應當以實際履行的合同作為當事人之間的結(jié)算依據(jù)。
